Boşanmada Velayet Kime Verilir? Ölçütler ve Ortak Velayet

Boşanmada velayet, mahkemenin çocuğun üstün yararını esas alarak anne veya babadan birine bıraktığı; çocuğun bakımı, eğitimi, temsili ve onunla ilgili önemli kararlar üzerindeki hak ve yükümlülüklerdir. Mahkeme, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten sonra velayeti ve çocukla diğer ebeveyn arasındaki kişisel ilişkiyi düzenler (TMK m.182). Yargıtay uygulamasında koşulları varsa ortak velayet de mümkündür. Velayet kararı sonradan değişmez değildir; koşullar değişirse yeniden düzenlenebilir.

Bu yazı, velayetin hangi ölçütlerle belirlendiğini ve karardan sonra neler olabileceğini anlatıyor. Boşanma sürecinin genel çerçevesi için boşanma avukatı sayfamıza, çocuklarla ilgili ilk adımlar için boşanma sürecine başlarken rehberine bakabilirsiniz.

Velayet boşanmada nasıl belirlenir?

Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır ve yasal sebep olmadıkça velayet onlardan alınamaz (TMK m.335). Evlilik sürerken velayeti ana ve baba birlikte kullanır. Ortak hayata son verilmişse veya ayrılık kararı varsa hâkim velayeti eşlerden birine verebilir; boşanmada ise velayet, çocuğun kendisine bırakıldığı tarafa aittir (TMK m.336).

Velayet, boşanma davasının zorunlu bir parçasıdır. Eşler bu konuda anlaşmış olsa bile hâkim, anlaşmanın çocuğun yararına uygun olup olmadığını denetler. Dava sürerken de çocuğun kimde kalacağı geçici bir tedbirle belirlenir (TMK m.169); bu geçici düzenleme nihai kararı bağlamaz.

Çocuğun üstün yararı: mahkeme neye bakar?

Kanun “çocuğun üstün yararı” kavramını tek tek maddeler hâlinde saymaz. Mahkeme bunu somut olayın bütün koşullarına göre değerlendirir. Uygulamada öne çıkan ölçütler şunlardır:

• Çocuğun yaşı ve bakım ihtiyacı: Küçük yaştaki çocuğun günlük bakımını kimin fiilen üstlendiği önemlidir. Yargıtay uygulamasında küçük yaştaki çocuklar için anne bakımı ve şefkatine sıkça vurgu yapılır; ancak bu mutlak bir kural değildir ve çocuğun yararına aykırı bir durum varsa aksi yönde karar verilebilir.
• Süreklilik: Çocuğun alıştığı ev, okul, arkadaş çevresi ve günlük düzen gözetilir. Kardeşlerin birbirinden ayrılmaması genellikle çocukların yararına kabul edilir.
• Ebeveynin koşulları: Sağlık durumu, çalışma düzeni, konut koşulları ve çocuğa ayırabileceği zaman değerlendirilir.
• Güvenlik: Şiddet, istismar, ihmal veya bağımlılık gibi durumlar çocuğun güvenliği açısından ağırlıklı olarak değerlendirilir.
• Diğer ebeveynle ilişkiyi destekleme: Çocuğun diğer ebeveynle bağını koparmaya çalışan tutumlar, velayet değerlendirmesinde olumsuz bir unsur olarak dikkate alınabilir.
• Çocuğun görüşü: Yeterli olgunluğa ulaşmış çocuğun görüşü dikkate alınır (aşağıda ayrıca ele alındı).

İki önemli ayrım yapmak gerekir. Birincisi, eşe karşı kusur ile ebeveyn olarak uygunluk aynı şey değildir. Boşanmada daha kusurlu bulunan eş, çocuğa iyi bakan bir ebeveyn olabilir. Kusur tek başına velayeti belirlemez. İkincisi, ekonomik güç de tek başına belirleyici değildir. Gelir farkı, iştirak nafakası ile dengelenmeye çalışılır.

Çocuğun görüşü alınır mı?

Türkiye’nin taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğa, kendisini etkileyen her konuda görüşünü serbestçe ifade etme hakkı tanır ve bu görüşlerin çocuğun yaşı ve olgunluğuna göre dikkate alınmasını öngörür. TMK m.339 da ana ve babanın önemli konularda olabildiğince çocuğun düşüncesini göz önünde tutmasını ister.

Uygulamada idrak çağına ulaşmış çocuk, velayet konusunda mahkemece dinlenir. Belirli bir yaş sınırı kanunda yazılı değildir; çocuğun olgunluğu esas alınır. Dinleme çoğunlukla duruşma salonu dışında, bir pedagog veya psikolog eşliğinde ve ebeveynler olmadan yapılır.

Çocuğun görüşü önemlidir, ama tek başına bağlayıcı değildir. Mahkeme, çocuğun tercihinin baskı veya yönlendirme sonucu oluşup oluşmadığını ve üstün yararına uygun olup olmadığını değerlendirir. Görüşünden farklı bir karar verilecekse, bunun gerekçesi kararda açıklanmalıdır. Ebeveynlerin çocuğu mahkemede ne söyleyeceği konusunda yönlendirmesi, hem çocuk için yıpratıcıdır hem de sosyal inceleme sırasında fark edilebilir.

Ortak velayet mümkün mü?

TMK m.336’nın lafzı, boşanmada velayetin çocuğun bırakıldığı eşe ait olacağını öngörür. Buna karşın Yargıtay uygulamasında, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler de gözetilerek, boşanmada ortak velayete hükmedilebileceği genel olarak kabul edilmektedir.

Uygulamada ortak velayet için genellikle şu koşullar aranır:

• ebeveynlerin ortak velayet konusunda uzlaşması veya talebi,
• ortak velayetin somut olayda çocuğun üstün yararına uygun olması,
• ebeveynler arasında, çocukla ilgili kararları birlikte alabilecek düzeyde bir iletişimin bulunması.

Ortak velayette de çocuk çoğunlukla ebeveynlerden birinin yanında yaşar; diğer ebeveynle kişisel ilişki yine düzenlenir ve iştirak nafakası gündeme gelebilir. Ebeveynler arasında yoğun çatışma veya şiddet öyküsü varsa, ortak velayet genellikle çocuğun yararına görülmez. Anlaşmalı boşanmada ortak velayet düşünülüyorsa, bunun protokolde açıkça yazılması gerekir. Ayrıntılar için anlaşmalı boşanma şartları yazımıza bakabilirsiniz.

Kişisel ilişki nasıl düzenlenir?

Ana ve babadan her biri, velayeti kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir (TMK m.323). Kişisel ilişki düzenlenirken çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas alınır (TMK m.182).

Uygulamada sık görülen düzen; belirli hafta sonları, dini bayramların bir kısmı, yarıyıl tatili ve yaz tatilinde belirli bir süreden oluşur. Çok küçük yaştaki çocuklarda başlangıçta yatılı olmayan, kısa süreli görüşmeler belirlenip yaş ilerledikçe süre artırılabilir. Olağanüstü durumlarda, çocuğun menfaatine uygun düştüğü ölçüde büyükanne ve büyükbaba gibi diğer yakınlara da kişisel ilişki hakkı tanınabilir (TMK m.325).

Her iki ebeveyn de diğerinin çocukla ilişkisini zedelemekten kaçınmakla yükümlüdür (TMK m.324). Kişisel ilişki çocuğun huzurunu tehlikeye sokuyorsa ya da ciddi başka sebepler varsa, bu hak sınırlanabilir veya kaldırılabilir.

Dikkat: Velayeti kendisine bırakılan ebeveyn kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerini yerine getirmezse, çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayet değiştirilebilir. Mahkeme bu sonucu kararında taraflara ihtar eder (TMK m.182/2, m.324/3). Karara karşı istinaf süresi ise gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftadır (HMK m.345).

Pedagog ve sosyal çalışmacı raporu

Aile mahkemeleri, 4787 sayılı Kanun m.5 uyarınca adliyede görevli psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacılardan yararlanır. Velayet uyuşmazlığı olan dosyalarda mahkeme genellikle bir sosyal inceleme raporu ister. Görevlendirilen pedagog, psikolog veya sosyal çalışmacı; ebeveynlerle ve çocukla ayrı ayrı görüşür, gerekirse ev ziyareti yapar ve çocuğun ihtiyaçları, ebeveynlerle bağı ve yaşam koşulları hakkında görüş bildirir.

Rapor hâkimi bağlamaz, ancak kararın önemli dayanaklarından biridir. Taraflar rapora karşı itiraz edebilir, eksik veya çelişkili gördükleri noktaları belirtebilir. Mahkeme gerekli görürse ek rapor ya da yeni bir inceleme isteyebilir. Bu görevliler, hâkimin reddi sebeplerine göre reddedilebilir.

Görüşmelere hazırlanırken en sağlıklı yaklaşım, gerçekçi ve sakin olmaktır. Çocuğun okul, sağlık ve günlük düzenine ilişkin bilgileri ve belgeleri hazır bulundurmak; diğer ebeveyn hakkında suçlayıcı bir dil yerine çocuğun ihtiyaçlarına odaklanmak, değerlendirmenin sağlıklı yapılmasına yardımcı olur.

Örnek durum (temsilidir): Dokuz yaşında bir çocuğun ebeveynleri boşanıyor. Anne tam zamanlı çalışıyor, baba ise vardiyalı çalışıyor ve yaşadığı ev çocuğun okuluna uzak. Dava sürerken çocuk annesiyle kalıyor; babayla hafta sonları görüşüyor. Mahkeme sosyal inceleme raporu istiyor ve çocuğu pedagog eşliğinde dinliyor. Değerlendirmede ebeveynlerin çalışma düzenleri, okul ve çevrenin sürekliliği, çocuğun her iki ebeveynle bağı ve kendi ifadesi birlikte ele alınıyor.

Velayetin değiştirilmesi

Velayet kararı kesinleştikten sonra da koşullar değişebilir. Kanun bu ihtimali birkaç yerde düzenler:

• Yeni olgular (TMK m.183): Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olgular gerektiriyorsa hâkim, kendiliğinden veya ebeveynlerden birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.
• Çocuğun menfaati (TMK m.349): Velayet sahibinin yeniden evlenmesi tek başına velayetin kaldırılmasını gerektirmez. Ancak çocuğun menfaati gerektirdiğinde velayet sahibi değiştirilebilir.
• Kişisel ilişkiye uyulmaması (TMK m.182/2, m.324/3): Kişisel ilişki kararının gereklerini yerine getirmeyen velayet sahibi ebeveyn yönünden velayet değiştirilebilir.

Velayetin değiştirilmesi için kanunda bir dava süresi öngörülmemiştir; çocuk ergin oluncaya kadar koşullar oluştuğunda talep edilebilir. Nafaka ve velayete ilişkin davalar basit yargılama usulüne tabidir (HMK m.316/1-ç). Bu davada da ölçüt değişmez: mahkeme, önceki karardan sonra ortaya çıkan durumun çocuğun üstün yararını nasıl etkilediğine bakar.

Yurt dışına çıkış ve taşınma

Velayet sahibi ebeveynin çocukla birlikte başka bir şehre veya yurt dışına taşınması, sıkça uyuşmazlık konusu olur. Taşınmanın kendisi yasak değildir; ancak diğer ebeveynle kişisel ilişkiyi fiilen imkânsız hâle getiriyorsa, kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi veya velayetin değiştirilmesi talebine konu olabilir (TMK m.183).

Çocuğun yurt dışına götürülme riski bulunan dosyalarda, dava sırasında çocuğun yurt dışına çıkışının sınırlanmasına ilişkin tedbir istenebilir. Çocuğun rıza dışında yurt dışına götürülmesi veya orada alıkonulması hâlinde, Türkiye’nin de taraf olduğu Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine İlişkin Lahey Sözleşmesi kapsamında iade süreci gündeme gelebilir. Pasaport işlemlerinde de velayet durumuna göre ebeveyn muvafakati aranır. Bu konular olayın koşullarına göre ayrıca değerlendirilmelidir.

Velayet ve iştirak nafakası

Velayeti kendisine verilmeyen ebeveyn, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır (TMK m.182). Nafaka miktarı; çocuğun ihtiyaçları, ana ve babanın hayat koşulları ve ödeme güçleri gözetilerek belirlenir (TMK m.330). Ödeme türleri ve miktarın nasıl değerlendirildiği için nafaka türleri yazımıza bakabilirsiniz. Velayet ile kişisel ilişki ve nafaka birbirinden bağımsızdır: nafaka ödenmemesi kişisel ilişkiyi engelleme gerekçesi olamaz; kişisel ilişkinin engellenmesi de nafaka borcunu ortadan kaldırmaz.

Sık sorulan sorular

Çocuk velayetin kimde olacağını kendisi seçebilir mi?

Çocuk görüşünü açıklayabilir ve yeterli olgunluktaysa bu görüş dikkate alınır. Ancak karar çocuğa bırakılmaz; mahkeme, çocuğun ifadesini diğer bütün koşullarla birlikte değerlendirir. Görüşün üstün yarara aykırı olduğu kanaatine varılırsa farklı bir karar verilebilir.

Çalışan ebeveyn velayet alamaz mı?

Hayır. Çalışıyor olmak tek başına velayete engel değildir. Mahkeme, ebeveynin çalışma düzeni içinde çocuğun bakımını nasıl organize ettiğine, çocuğa ayırabildiği zamana ve destek imkânlarına bakar.

Velayet davası boşanmadan sonra ayrıca açılabilir mi?

Boşanma kararında velayet mutlaka düzenlenir. Sonradan koşullar değişirse velayetin değiştirilmesi veya kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi için ayrı dava açılabilir. Bu davalarda da belirleyici ölçüt çocuğun üstün yararıdır.

Kişisel ilişki kararına uyulmazsa ne yapılabilir?

Kararın gereklerinin yerine getirilmemesi hâlinde, bu durumun belgelenmesi ve mahkemeye bildirilmesi önemlidir. Velayet sahibi ebeveyn yönünden bu durum velayetin değiştirilmesi talebine dayanak olabilir (TMK m.182/2). Kişisel ilişkinin sağlanmasına yönelik uygulama yolları, olayın koşullarına göre değerlendirilmelidir.